我國現行反不正當競爭法自1993年頒布至今已經實施了23年。鑒于巨大的市場變化、嚴重的滯后性，該法已明顯不適應經濟發展的需要。2016年2月25日，國務院法制辦公室就《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（下稱《送審稿》）公開征求意見。雖然為期一個月的公開征求意見早已結束，但各界人士仍然高度關注該修法草案的進展。
該《送審稿》修改內容涉及現行法30條。其中，《送審稿》第五條首次引入“商業標識”的概念，即“本法所稱的商業標識，是指區分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業和企業集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網站名稱、網頁、姓名、筆名、藝名、頻道節目欄目的名稱、標識等。”修法機關意圖采用概念加列舉的方式對“商業標識”進行明確。在1996年的世界知識產權組織《反不正當競爭法保護示范法條》第二條第2項已經列舉了市場競爭意義上的商業標識的范圍：商標、商號、商品的外觀及其他商業標識、知名人士或者眾所周知的虛構形象等。而后，也有專業人士指出：“商業標識權是指民事主體基于其在商業活動中使用的用于彰顯身份、區別其他主體的標記與符號產生的可支配的排他性無形財產權，主要包括商標、商號權、域名權、地理標志權、知名商品的特有名權、商業外觀權、商品化權、特殊標志權等具體種。” 相比而言，《送審稿》中的“商標標識”的定義似乎過于隨意并出現了相對重復的描述。
相對于我國現行反不正當競爭法中只有范圍較窄的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，《送審稿》已經擴大了“商業標識”的范圍。《送審稿》刪除了第五條第1項和第4項的內容，該做法可以理解為現行法律中的上述兩項內容可以分別納入商標法、產品質量法和廣告法的范疇。《送審稿》對第五條的其余各項也進行了較大幅度的修改。
首先，明確其所列行為是“利用商業標識”實施“市場混淆行為”，而不再是籠統的“不正當手段”，同時強調行為結果為“市場混淆”，而非僅僅是“損害競爭對手”。可見，《送審稿》更加強調對市場和消費者的保護，而非僅局限于對商業及市場競爭行為的調節。
其次，《送審稿》對其所規制的利用商業標識的市場混淆行為進行了詳細的列舉，強調了對知名商業標識的保護。其中，仍然將注冊商標、未注冊的馳名商標與企業名稱中的字號的沖突單獨列出，可見該沖突的常見性與嚴重性。但《送審稿》中的描述并不十分準確，只是禁止將“他人注冊商標、未注冊的馳名商標”作為企業名稱中的字號適用，誤導公眾，導致市場混淆。
第三，《送審稿》中同時加入了“市場混淆”的定義，即“指使相關公眾對商品生產者、經營者或者商品生產者、經營者特定聯系產生誤認”。該修改的積極作用是擴大了現行法律的“誤認”范圍，不僅包含對商品來源的誤認，還包含對“商品生產者、經營者特定聯系”的誤認。但不足之處在于該條款僅僅明確指出了“商品生產者、經營者”而未提到“服務的提供著、經營者”。
另外，整體考慮《送審稿》列舉的“市場混淆行為”，第3項、第4項則與第1項存在一定的重復。
多年來，反不正當競爭法在司法實踐中扮演了非常重要的角色。在相關特別法沒有相關規定的情況下，反不正當競爭法往往成為權利人救濟的“兜底”武器，起到關鍵作用。此次修法，具有十分積極的意義和影響，但也存在多方面不足的問題，需要深入思考和探討。期待在社會各界的廣泛關注和參與的情況下，能夠進一步完善相關法條，使最終出臺的修改稿更科學、更合理、更符合市場經濟的需要。（蘇艷紅 作者系羅思（上海）咨詢有限公司顧問）
